Kommentarer i tiden

Asylretten – vår livsforsikring som flyktning
Av dr. juris Terje Einarsen 

Asylretten er kort sagt reglene om flyktningers adgang og rett til asyl mot forfølgelse og alvorlige overgrep i flyktningenes hjemland. Hvilke lærdommer kan vi – det norske samfunn – og Europa trekke av den pågående flyktningkrisen? Gir situasjonen grunn til å bryte med det internasjonale flyktningregimet?

Retten til å søke og nyte godt av asyl i andre land mot forfølgelser i hjemlandet er en menneskerettighet, jf. artikkel 14 i FNs universelle rettighetserklæring av 1948. FNs flyktningkonvensjon av 1951 med protokollen av 1967, og FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR), er hovedpilarene i det folkerettslige regimet. I Europa er dette supplert av asylrettslig beskyttelse i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), som utviklet i rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Også EU-charteret og EU-direktiver støtter asylretten. Det samme gjør internasjonal sedvanerett. Bakgrunnen for rettsutviklingen etter 1945 hadde nær sammenheng med store og uløste flyktningproblemer i mellomkrigstiden, og over ti millioner flyktninger i Europa etter annen verdenskrig.

Flyktningkonvensjonen har i dag ca. 150 medlemsstater som på traktatrettslige vilkår har forpliktet seg til å anerkjenne status som konvensjonsflyktning og oppfylle de tilhørende rettigheter som er nedfelt. Den er basert på et solidarisk prinsipp, hvor en medlemsstat ikke bare kan skyve ansvar over på en annen stat uten at flyktningens rettigheter etter FK er sikret etterlevelse i samsvar med konvensjonens krav. Det avgjørende er om en person oppfyller de materielle kriteriene for flyktningstatus i henhold til artikkel 1, som definerer hvem som er «flyktning». I så fall skal vedkommende anerkjennes som flyktning. Det ikke er den statlige beslutningen om anerkjennelse som i folkerettslig forstand gjør en person til konvensjonsflyktning. Anerkjennelsen er deklarativ, ikke konstitutiv. Flyktningbegrepet gjelder dessuten med samme autonome folkerettslige innhold for alle medlemsstater. Det er absolutt i betydningen at det gjelder forbud mot reservasjoner og lokale nasjonale varianter som innskrenker statens forpliktelser, jf. artikkel 42.

Konsekvensen av dette systemet er at statens myndigheter må behandle en asylsøker under sin jurisdiksjon som om han eller hun er flyktning, med mindre det fremstår som helt åpenbart eller gjennom saksbehandling blir tilstrekkelig klarlagt at vedkommende ikke oppfyller kriteriene. Hvis staten ikke vil ta imot alle som søker asyl som flyktninger, må staten derfor etablere betryggende prosedyrer for å skille mellom flyktninger og andre. Gjør man ikke det, og samtidig returnerer asylsøkere til hjemstaten eller bare lar de gå for lut og kaldt vann, vil det innebære en konstant krenkelsessituasjon og systemsvikt i traktatetterlevelsen. Det samme gjelder ved retur til et tredjeland. Hvis en flyktning der risikerer videre retur til hjemlandet, eller å bli satt på gaten uten seriøs vurdering av flyktningstatus og tilståelse av rettigheter som flyktning, vil også den første returnerende stat komme i folkerettslig ansvar.

UDI-direktør Frode Forfang har tatt til orde for å avvikle flyktningsystemet i sin nåværende form (Aftenposten, kronikk, 6. januar 2016). I asylforliket mellom seks partier på Stortinget er det i punkt 18 lagt til grunn at internasjonale konvensjoner «er mindre tilpasset dagens situasjon enn den tid da de ble skrevet». Regjeringen bes derfor om ta et internasjonalt initiativ til en gjennomgang av konvensjonene, slik at de «i bedre grad kan tilpasses vår tids flyktningsituasjon».
Hva er det våre myndigheter mener med dette? Tilpasning av multilaterale traktater er ikke noe kjent begrep i folkeretten, med mindre man sikter til formell traktatrevisjon. Sett i lys av den vide fullmakten Stortinget i høst ga forvaltningen til å nekte realitetsbehandling av asylsøknader, og de nye lovforslagene, kan det reises spørsmål om våre politikere allerede har forskuttert en ”tilpasset folkerett”.

I en oppsiktsvekkende rettslig uttalelse fra Høyesterett, ført i pennen av dommer Karl Arne Utgård – som for øvrig er kandidat til stillingen som høyesterettsjustitiarius – blir det like før jul hevdet at asylsøkere (asylanter) ikke har noen rettsposisjon etter norsk rett og folkeretten som vil medføre noe inngrep i asylsøkerens rettsstilling, før asylsøknaden er blitt godkjent av myndighetene (plenumsdom, 18. desember 2015): ”Ein rettsposisjon som asylant får utlendingen såleis først når han får godkjent ein søknad om asyl ut frå ei samla vurdering av § 28 første ledd, jf. andre og femte ledd. Fram til dette har han ingen rettsposisjon som det kan gripast inn i.”
Fordi denne prinsipielt viktige uttalelsen ikke fremstår som nødvendig for å begrunne resultatet i saken (den er et obiter dictum), og fordi dommer Utgård i den aktuelle del av dommen var i mindretall 9-10, er det vanskelig å vite hvor mange dommere i Høyesterett som er enig i den. Ingen av de andre dommerne kommenterte uttalelsen, selv om den ordrett forstått er i strid med all folkerett på området, herunder både rettstilstanden etter flyktningkonvensjonen og EMK.

Den europeiske menneskerettsdomstolen har for eksempel i storkammerdommen M.M.S. mot Belgia og Hellas (2011) understreket et helt motsatt rettslig utgangspunkt. Her er det fremholdt at en asylsøker tilhører en spesielt underpriviligert og sårbar befolkningsgruppe med behov for spesiell beskyttelse. EMD viste til bred konsensus internasjonalt om dette behovet, slik det er uttrykt gjennom FNs flyktningkonvensjon. I dommen ble blant annet Belgia dømt for brudd på EMK art. 3 (forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling) ved å sende klageren – en asylsøker – tilbake til Hellas uten realitetsbehandling av søknaden i Belgia, i en situasjon hvor Hellas sitt asylsystem ikke fungerte. Asylsøkeren hadde altså en rettsposisjon, selv om han i Belgia ikke var blitt anerkjent som flyktning eller med vern etter EMK art. 3.

I EMDs storkammerdom Hirsi Jama mot Italia (2012) ble Italia dømt både for brudd på EMK art. 3 og på forbudet mot kollektiv utvisning, i et tilfelle hvor italienske militærskip hadde stoppet båter med flyktninger i Middelhavet og returnert de til Libya uten tilstrekkelig undersøkelse av asylgrunnlaget. Igjen hadde asylsøkerne åpenbart en rettsposisjon etter folkeretten, uavhengig av statlig anerkjennelse. Prinsippet er akkurat det samme etter flyktningkonvensjonen art. 33, jf. art. 1.
Utgårds uriktige uttalelser om Norges folkerettslige forpliktelser kan bli tolket som en lissepasning til regjeringen med tanke på videre begrensning av asylretten. Det kan i neste omgang bidra til at Stortinget lar seg overtale av Solberg-regjeringen til å vedta lover i strid med folkeretten og annen lovgivning.

Det kan synes som om sentrale myndighetspersoner ikke forstår asylretten, eller har bestemt seg for å neglisjere folkeretten. Både lovforarbeidene til endringen av utlendingsloven § 32 om nektelse av realitetsbehandling av asylsøknader og regjeringens høringsnotat om nye innstramminger, peker i retning av at man nå bevisst velger å bryte med folkeretten, samtidig som man tilslører forholdet for Stortinget med til dels villedende argumentasjon.
Dette betyr i så fall at regjeringen mener Norge kan opptre som en stormakt, som kan ignorere folkeretten når det passer. Stortinget bør nøye vurdere hva som er i Norges grunnleggende nasjonale og utenrikspolitiske interesser. Å tro at systematiske krenkelser ikke skal bli oppdaget og ikke vil få konsekvenser, er i beste fall naivt.
Flyktningkonvensjonen var FNs første store solidaritetsprosjekt. Til tross for sine store mangler, har det internasjonale flyktningregimet gjennom snart 70 år gitt nye livsmuligheter til flere hundre millioner mennesker. Det var ikke gitt at det skulle skje.

Den senere verdenskjente forfatteren og statsviteren Hannah Arendt har beskrevet at hun selv ble del av en massebevegelse av vanlige menn og kvinner: ”En flyktning pleide å være en person tvunget til å søke tilflukt på grunn av en politisk handling eller oppfatning. Vel, det er sant at vi måtte flykte; men vi hadde ikke begått noen handlinger og de fleste av oss drømte aldri om å ha radikale meninger. Med oss er meningen med begrepet ”flyktning” endret. Nå betyr ”flyktninger” de av oss som har vært så uheldige å ankomme i et nytt land uten midler og som må hjelpes av flyktningkomiteer.” (I artikkelen ”We Refugees”, Menorah Journal, 1943, min oversettelse). Hun beskrev også flyktningers avmakt og ensomhet, selv når de kom mange, for de hadde mistet sin tilhørighet og befant seg i et asymmetrisk forhold til mottakerstaten. Fremfor alt formulerte hun det viktige spørsmålet om retten til å ha rettigheter, som essensielt gjelder flyktningers rett til å ha rettigheter, altså retten til asyl. Som vi vet, var Arendt en av de få heldige jødiske flyktninger som unnslapp forfølgelsene i Europa ved å flykte til USA i 1941, uten asylrett.

Asylretten er ikke først og fremst for våre politikere. Nei, den er like mye for alle oss andre. I dag regner FN med at 20 millioner er flyktninger utenfor sine land, men stadig i nærområdene. De har også benyttet retten til å søke asyl. Selv om innfrielsen av rettigheter som flyktning er mangelfull, ble de tross alt ikke skutt på grensen eller gjerdet ute. Skal vi nå underminere og kanskje avvikle hele asylretten, slik at alle på flukt til slutt legalt kan stenges inne i sine egne land? Eksemplets makt er stor, Europa. Skal Norge gå i spissen for en ny ”mellomkrigstid”?
Vi har betalt forsikringspremie i snart 70 år. Våre forgjengere har opprettholdt asylretten, som ledd i et større humanitært og folkerettslig prosjekt. Den er der også for oss i Norge, om vi en dag trenger den. Hvem vil ta imot 5 millioner nordiske flyktninger hvis asylretten ikke finnes og alle grenser er stengt? Er det virkelig ingen andre og bedre løsninger i sikte enn å oppgi asylretten og FNs formål og prinsipper? Det virker for lite gjennomtenkt.

Etter min mening bør Norge fortsette å følge folkeretten, behandle asylsøknader og samarbeide med andre land om å styrke det internasjonale flyktningregimet pluss andre deler av folkeretten – slik at behovet for å flykte til fjerne land avtar. Forsikringen må vi beholde.
Klassekampen, 2/2-16

Avisartikler

Professor i flyktningrett Terje Einarsen foreslår at FN kan leie landområder for mennesker på flukt.
“Når ikke nasjonalstatene tar ansvaret for flyktningene, må FN gjøre det”. Klassekampen, 21/4-15
Les mer:
Flyktninger del 1
Flyktninger del 2

Innlegg av Terje Einarsen og Astri Suhrke:
“Frykten for terrorhandlinger”
Klassekampen, 28/2-15
Torturforbrytelser del 1
Torturforbrytelser del 2